국제규범 이행에 따른 해석론적 고찰

국제규범 이행에 따른 해석론적 고찰

 

가. 이행 입법의 실제 국제규범 이행 방식에 있어서 형법전에 직접 국제규범을 이행하는 입법례가 있다. 이에 따라, 독일 형법에 이행된 국제규범은 다음과 같다. 1921. 9. 30. 가입 된 ‘부녀 및 아동 매매금지에 관한 국제협정’ 그리고 1923. 9. 12. ‘음란간행물 반포 금지 제네바 협정’, 1949. 12. 2. ‘유엔 인신매매 또는 타인의 성매매 착취 금지 조 약’, 1989. 11. 20. ‘아동권리에 관한 국제협약’, 2000. 5. 25. ‘아동매매, 아동성매 매, 아동포르노그라피에 관한 협정에 대한 선택의정서’ 등이 그것이다. ‘아동권리 에 관한 국제협약’은 아동보호와 관련한 성적 남용과 성적 착취를 금지한다. 이 협약에 근거하여 ‘아동매매, 아동성매매, 아동포르노그라피에 관한 협정에 대한 선택 의정서’는 체약국의 이행 의무를 구체화하고 있다. 제정형법은 음란죄 규정과 관련한 성풍속 범죄를 국제형법의 보호주의 적용 대 상으로부터 완화하였다. 가안의 음란죄는 일본에서 체결된 국제조약의 영향을 받 았다.

 

 

 

이러한 가안의 음란죄는 제정형법에서도 법조문의 큰 변화 없이 수용되었다. 제정형법 이후 아동과 청소년 및 여성 보호를 위한 국제조약들이 비준되었다. 국제 조약은, 1951년 ‘인신매매금지 및 타인의 매춘행위의 착취금지를 위한 협약’(1962 년 비준), 1989년 ‘아동권리에 관한 국제협약’, 2000년 ‘아동매매, 아동매춘 및 아동포르노그라피에 관한 선택의정서’등이 대표적이다. 대한민국은 1991년 유엔 가 입 이후, 유엔협약 준수국으로 인정되었다. 이에 따라, 1991. 12. 20. ‘아동권리에 관한 국제협약’과 2004. 10. 24. ‘아동매매, 아동매춘 및 아동포르노그라피에 관한 선택의정서’ 등 국제조약이 비준되었다. 그리고, 제정형법 이후 국제규범 이행은 특별법 제정방식을 따랐다. 1961. 11. 9. 제정된 ‘윤락행위 등 방지법’은 1995. 1. 5. 전문개정되었다가 2004. 3. 22. ‘성매매방지 및 피해자보호 등에 관한 법률과 성 매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’로 대체되었다. 1999. 7. 1. 시행된 ‘청소년보 호법’은 2000. 2. 3. ‘아동·청소년 성보호법’으로 입법보완을 거쳐 공포되었다.

 

 

 

또 한, 1999. 2. 8. 전면 개정된 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’, 2010. 4. 15. 제정된 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’은 가상 공간에서의 음란 행위를 규율한다. 특별법에 도입된 음란죄 규정은 형법상 음란죄 구성요건 표지들 과 거의 일치한다. 또한, 음란죄 처벌법리는 형법과 특별법에서 동일한 구속력을 지 닌다. 그런데 음란물 반포나 제조 등에 관한 범죄는 일본의 국제규범 이행 입법 으로서 대한민국의 국가주권 행사와는 무관하였다. 나. 해석론적 고찰 독일 기본법 제2조 제1항은 “모든 사람은, 다른 사람의 권리를 침해하지 않고 헌법질서나 풍속법률(das Sittengesetz)에 반하지 않는 한, 자신의 인격을 자유로이 발현할 권리를 가진다.”라고 규정하고 있다. 동법에서 ‘풍속법률’이라는 문언은 비 풍속적 행위를 헌법에 반하는 것으로 규정할 수 있는 근거이다. 한편으로는, 성적 자기결정권은 풍속법률에 벗어나지 아니하여야 한다. 그리하여 성적 자기결정권 이나 풍속법률에 저촉되는 성매매 행위는 허용될 수 없다. 독일제국 형법의 풍 속범죄와 관련한 법규정들은 1975. 1. 2. 독일 신형법 시행에 의하여 성적 자기결 정에 관한 범죄행위의 장에 편제되었다. 이러한 풍속범죄의 장명 변경에 있어서 ‘성적 자기결정에 관한 범죄행위’라는 새로운 장명은 독일 정당 간에 이해관계의 충돌로 근소하게 다수를 이루어 가결되었다. 그 후 독일 형법개정위원회는 2015 년부터 2년간 ‘성적 자기결정에 관한 범죄행위’들에 대하여 국제규범을 반영하는 법규정들을 심의하였다. 이러한 심의를 거쳐 독일 형법 제13장 ‘성적 자기결정에 관한 범죄행위’의 장에 포함된 구성요건들은 다음과 같은 특징을 지닌다. 첫째, 독일 형법 제180조 이하의 법규정들은 대다수 구성요건들에 있어서 실제 적으로 성적 자기결정권의 보호 법익과 직결되어 있지 아니하다. 그것은 독일 형 법 제184조 제1항 제1호부터 제5호, 동법 제184조 a, 동법 제184조 b, 동법 제184 조 c, 동법 제184조 d, 동법 제184조 e, 동법 제184조 f, 동법 제184조 g 등을 말한 다. 이들 법규정에 의하여 처벌되는 행위 유형은 다음과 같다. 독일 형법 제184조 제1항 제1호부터 제5호는 18세 미만자에 대한 음란 문서의 반포에 관한 행위 유형 을 규정하였다. 동법 제184조 a 는 폭력이나 또는 동물과의 음란 문서의 반포 행위 를 규정하였다. 동법 제184조 b 는 아동 음란 문서 반포 등 행위 유형을 규정하였 다. 동법 제184조 c 는 청소년 음란 문서 반포 등 행위 유형을 규정하였다. 동법 제 184조 d 는 방송매체 등을 수단으로 음란 문서에 접근하게 하는 행위 유형에 대해 처벌을 규정하였다. 동법 제184조 e 는 아동포르노그라피와 청소년포르노그라피 상연과 관련한 행위 유형에 대해 처벌을 규정하였다. 동법 제184조 f 는 금지된 매 춘의 실행에 대해 처벌을 규정하였다. 동법 제184조 g 는 학교 근처나 18세 미만자 거주 주택 등에서의 매춘행위에 대해 처벌을 규정하였다. 또한, 소년보호 목적의 법규정은 독일 형법 제174조, 동법 제176조, 동법 제 180조, 동법 제182조를 들 수 있다. 독일 형법 제174조는 피보호자에 대한 성적 남용행위의 처벌을 규정하였다. 동법 제176조는 14세 미만의 아동에 관한 성적 남 용행위의 처벌을 규정하였다. 동법 제180조는 16세 미만 등의 미성년자의 성적 행 위를 조성하는 행위 유형의 처벌을 규정하였다. 동법 제182조는 청소년에 관한 성 적 남용행위 유형의 처벌을 규정하였다. 특히, 동법 제183조와 제183조 a는 도 덕적 감정이나 일반대중 보호를 위한 법규범이라고 해석된다. 둘째, 독일의 국제규범 이행이 주목된다. 이는 국제협정과 유럽협정에 따른 독일의 성범죄 처벌 의무에 기인한다. 독일은 국제규범 이행을 위하여 그때마다 제정된 각각의 일부 형법개정법률들을 근거로 성범죄 처벌 법규들을 수정하고, 보완하거나 신설하였다. 이러한 국제규범은 독일의 풍속성 구성요건에 구애받지 아 니하였다. 동법 제184조는 1923년 ‘음란간행물의 반포 금지’에 관한 조약 이후 음란문서 처벌 규정을 구체화하였다. 그리고 음란죄와 관련한 유럽협정 이행은 독 일 형법 제184조, 제184조 b, c, d, e 등으로 대표될 수 있다. 독일 형법 제184조 는 국제규범 이행에 따라 음란죄의 행위유형들을 추가하는 형태로 규정되었다. 그 리하여 동법 제184조 a ~ 제184조 j 까지의 조문들이 입법되었다. 특히, 독일통일 이후 구 동서독 간에는 성범죄 처벌 규정의 불균형 문제가 발생하였다. 동서독 간에 있어서 청소년에 관한 성풍속은 그 법적지위가 상이하였기 때문이다. 이러한 구 동독의 성범죄와 관련한 형법 규정들은 독일통일 이후에도 효력을 계속 유지하였다. 요컨대, 독일 신형법 이후 음란죄와 관련한 법규정들은 성적 자기결정에 관한 범죄행위의 장에 편제되어 있음에도 불구하고, 본질적으로 풍속범죄로서의 흔적 을 배제할 것은 아니라고 생각된다. 독일 형법 제13장은 강간죄, 아동과 청소년 성 범죄, 공연음란죄 등의 규정들을 포함하고 있다. 이처럼 독일의 음란죄 규정 방식 은 우리나라와 동일하지 아니하다. 학계의 풍속범죄 폐지론은 집단 윤리와 성적 자기결정권이라는 ‘이분법적 관점’에 기초한다. 이러한 관점은 가안과 제정형법 에 있어서 공익범과 사익범 체계 아래 이루어진 풍속범죄 편제를 도외시한다. 이 러한 음란죄 사고방식은 우리 입법 편제에 기초하지 아니하고 독일의 형법이론과 동일하게 성적 자기결정권이라는 관점에 치중한다. 따라서 학계의 풍속범죄에 대 한 부정적 사고에 기저한 해석론적 접근은 타당하지 아니한 것이라고 생각된다. 국제조약은 인간의 존엄성과 성적 자기결정권 보호에 토대를 두고 있다. 이러한 국제조약 체결에 기인하여 풍속범죄의 공익성 근거가 제약을 받게 되었다. 영리목 적 음란 매개행위나 그 소비자들에 있어서 성적 자기결정권의 폐해가 발생하였 다. 이 때문에 공익범 규율은 지금과 다른 형태의 국제규범의 형성을 요청하지 아니할 수 없다. 특히, 국제적으로 1930년‘강제노동에 관한 조약’, 2001년 ‘최악의 형태의 아동노동의 금지 및 철폐를 위한 즉시 행동에 관한 조약’은 아동과 여성에 대한 성착취를 금지한다. 이들 조약에 근거하여 독일에서는 성매매가 합법화되었 다. 그럼에도 불구하고 국제규범은 매춘착취자를 대상으로 풍속범죄 처벌이나 아 동을 이용한 매춘, 포르노 제조 또는 음란한 연기행위와 동 행위의 알선 또는 제공 행위 처벌을 요청하고 있다. 독일에서는 국제조약과 유럽연합 조약이 적극적으로 이행되었다. 하지만, 우리나라에서는 국제조약이 국내법으로 전면 이행되지 아니하였다. 강제노동, 부녀와 아동 포르노 금지와 관련한 국제조약은 여성과 아동의 권리를 보장하였다. 1930. 6. 28. 채택된 ‘강제노동에 관한 조약’은 성매매에 의하여 생계를 유지하는 여성들에 대한 노동기본권을 보장하고 있다. 이 조약에 대한 비준은 아직 이루어 지지 아니하였다. 이 때문에 국내법은 독일과 달리 성매매 합법화를 인정하지 아니하는 쪽으로 귀결되었다. 1979. 12. 18. 체결된 ‘여성에 대한 모든 형태의 차별철 폐에 관한 협약’, 2000. 11. 19. 발효한 ‘최악의 형태의 아동노동의 금지 및 철폐를 위한 즉시 행동에 관한 조약’, 2015. 1. 5. 발효한 ‘초국가적 조직범죄 방지 유엔 협 약을 보충하는 여성과 아동의 인신매매 방지 등 의정서’에 있어서 성착취 금지 국제규범은 불완전 이행되어 있다. 이행 법률은 여성을 남성과 동등한 권리 주체로 실현하기 위하여 국내법을 정비한다든지 아동을 직접적인 권리 주체로 보장하는 수준에 이르지는 못하였다. 또한, 이행법률은 사회적 법익의 풍속범죄와 별개의 개인적 법익에 관한 처벌 규정을 보완하는 형태로 이루어졌다. 인신매매 방지 국 제조약의 영향에 따라 개정된 형법 제288조(추행 등 목적 약취, 유인 등) 제2항과 동법 제289조(인신매매) 제3항은 ‘성적 착취’ 목적으로 약취 유인이나 인신매매하 는 행위를 규율한다. 그리고 성적 자기결정권 보호 법익의 해석과 관련하여 국제규범 이행은 독일 형법과 다른 측면을 지닌다. 성 범죄와 관련한 국제규범 이행은 특별법 제정방식에 따르고 있다. 제정형법 이후 풍속범죄의 장 편제는 변경되지 아니하고, 장명만이‘성풍속’으로 개정되었다. 선량한 풍속의 발달은 동전의 양 측면과 흡사하다. 건전한 풍속의 유지는 한편으로는 풍속범죄 처벌 법규를 보완하여 달성될 수 있다. 다른 한편으로 풍속범 퇴치는 성적 자기결정권에 초점을 맞추어 달성될 수도 있다. 풍속범죄의 행위 유형에 있어서 성범죄가 차지하는 비중이 적지 아니하기 때문이다. 그렇다면 형법상 풍속범 처벌 법규의 존폐 결정은 결국 국내 성범죄 환경에 어떻게 대처하여야 할 것인지에 대하여 입법 판단에 맡겨질 수 밖에 없다. 3. 개선방안 풍속범죄는 2가지 측면에서 태생적 한계를 지니고 있다. 한편으로 선량한 풍속 에 해당하는 성생활, 종교생활, 경제생활에 관한 형법규범이 제한되어 있다. 제정 형법 이전의 종교관념에 관한 풍속성은 신앙에 관한 죄로 전환됨으로써 사회적 범 죄의 가장 앞쪽에 편제되었다. 이 때문에 성생활과 경제생활에 관한 풍속성은 종교 풍속 보다 중하지 아니한 것으로 규정되었다. 따라서 전체주의 국가에서 입 안된 가안의 영향력에 기인하여 선량한 풍속을 보호하기 위한 형법규범은 본래적 인 의미에 있어서 그 순기능을 상실하였다. 다른 한편으로 성생활과 관련한 국제규범은 특별법에 의하여 불완전 이행되어 있을 뿐만 아니라 국제범죄 방지 차원의 논의로부터도 도외시 되어 있다. 전자는 국제규범의 이행에 있어서 자국의 풍속을 저해하지 아니하여야 할 것이라는 관점 에서 고찰하여 볼 때 긍정적 측면을 지닌다. 후자의 논의와 관련해서는, 가안에서 국제형법상 보호주의 원칙의 적용 대상 범죄로서 규정되었던 음란물 반포 및 제조 등 죄는 제정형법에 의하여 국내범 처벌 법규만으로 한정되었다. 음란죄는 국제사 회에서 공동하여 대처하여야 할 정도로 위험한 수준에 이른 지 오래이다. 이 때문 에 음란죄와 관련한 국외범 처벌도 적극 논의되어야 할 것이라고 생각된다. 그리 하여 성풍속범죄의 입법 개선방안은 다음과 같이 제언될 수 있다. 첫째, 독일에서는 풍속범죄로 분류되었던 중혼죄는 호적상 신분, 혼인 및 가정 에 대한 죄의 장에 속하도록 개정되었다. 제정형법에는 중혼죄가 도입되어 있지 아니하다. 하지만, 일부일처제는 건전한 풍속으로서 권장된다. 제정형법 당시 중혼죄의 형벌법규 미도입은 민법상 법률혼주의에 기인하여 법적 실효성이 결여하 였을 뿐이다. 그리고 일부일처제는 폐지되어야 할 혼인제도의 풍속은 아니라고 생 각된다. 그렇다면 중혼제 규정은 일부일처제의 선량한 풍속에 관한 법규범으로서 상징적 의미를 지닌다. 둘째, 효율적인 풍속사범의 단속을 위하여 음란죄에 대한 공익범의 성격은 부정 되어서는 안 될 것이라고 생각된다. 음란죄의 처벌기준은 시대적 흐름에 따라 변 화하고 있지만, 범죄발생 형태는 더욱 노골적으로 저질러지고 있다. 공연음란죄에 있어서도 구류와 과료의 부과는 공익범 규정에 근거하는 것이라고 생각된다. 특별 법에 음란죄의 여러 유형들이 국제수준에 맞도록 도입되고 있다. 이들 법규범은 형법상 성풍속범죄의 구성요건들과 동일한 입법 구조이다. 이 때문에 실무에서 형 법 각칙의 성풍속범죄 적용 보다 특별법의 적용에 의존한다. 특히, 형법 제242조 음행매개죄, 동법 제243조 음화반포 등 죄, 동법 제244조 음화제조 등 죄와 동법 제244조에 있어서 ‘수입 또는 수출’ 요건은, 엄밀한 의미에서 국가주권주의에 입각 한 대한민국의 국제조약 체결에 근거를 두고 있지 아니하다. 특히, 국제범죄와 관 련된 ‘수입 또는 수출’ 요건은 가안의 보호주의 원칙과 관련되어 있었음에도 불구하고 형법 제정 당시 입법적으로 정리되지 아니하였던 사례이다. 그리하여, 제정 형법 이후 비준된 국제조약에 상응하도록 음란죄 구성요건들은 구체적으로 명확하게 개선되어야 한다. 예컨대, ‘수입 또는 수출’ 요건은 ‘외국으로부터 반입’으로 개정되어야 한다든지 그러하지 아니하다면 음란죄의 국외범 처벌근거도 명시되어야 할 것이라고 생각된다. 셋째, 1871년 독일제국 형법에서 성범죄는 풍속범죄로 분류되었다. 독일 신형법 시행 이후 풍속범죄는 인간의 존엄성 구현을 위한 국제조약의 영향 아래 성적 자기결정에 대한 죄로 편제 조정되었다. 1940년 가안에서 음란죄는 2가지 방향으로 입안되었다. 음란죄는 풍속범죄로서 편제되었고 간음죄는 사익범으로 분리되었다. 제정형법 이래 입법자 의지는 음란죄를 풍속범죄로서 존치하였으며 장명을‘성풍속에 관한 죄’라는 일부 개정으로 나타났다. 국제규범 이행 입법에 있어서도 형법 각칙의 음란죄 구성요건은 개정되지 아니하였다. 입법 의지는 성매매 합법화에 소극적이었다. 또한, 판례의 태도는 성풍속 범죄의 사회적 법익 보호 기능은 긍정적이다. 하지만, 음란죄 구성요건은 ‘아동포르노그라피에 관한 협정에 대한 선택의정서’에 상응하도록 개정되어야 한다. 음란물 반포나 제조 등 죄에 있어서 ‘포르노그리피’와 관련한 국제규범은 폭력성 음란물, 아동 음란물, 청소년 음란물로 유형화된 처벌 요건을 도입하여야 한다. 음란죄 구성요건에 있어서 아동과 청소년을 성적 자기결정권의 독자적인 주체로 파악하는 것은 피해 아동이나 청소년의 정신 연령이나 인지력의 발달 수준에 비추어 볼 때 타당하지 아니하다고 생각된다. 그리하여, 아동이나 청소년은 건전한 성풍속의 보호를 받아야 할 것이라고 생각된다. 아동이나 청소년에 관한 음란행위는 성적 자기결정권에 반하지 아니 하더라도 풍속범죄로도 규율할 수 있도록 구체적으로 보완되어야 한다.